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Conceito e Validade do Direito
El problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años siguen existiendo dos posiciones bá la positivista y la no positivista. Las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación entre el derecho y la moral, según la cual el concepto de derecho no requiere incluir ningún elemento moral. Esto significa que el derecho se define únicamente por la legalidad de los actos que lo crean, mientras que la corrección del contenido no juega ningún papel. En cambio, las teorías no positivistas sostienen la tesis de la vinculación entre el derecho y la moral, según la cual el concepto de derecho debe contener elementos morales. Esta tesis puede ilustrarse con una sentencia de la Corte de Justicia Federal Alemana, que argumenta que si bien se «mantiene en pie la conciencia de que la ley y el derecho coinciden en general, no siempre y necesariamente lo hacen. El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede existir un plus en derecho, que posee su fuente en el orden jurídico constitucional (...) y puede actuar como correctivo frente a la ley escrita». Robert Alexy es uno de los defensores más eminentes de la tesis de la vinculación, a la que expone con argumentos tan lúcidos como convincentes, apoyados en muchos ejemplos concretos de sentencias que muestran la racionalidad y la superioridad ética de esta posición.
184 pages, Paperback
Published January 1, 2009
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Displaying 1 of 1 review
June 12, 2020
O livro trata da relação entre direito e moral. Alexy busca mostrar que a separação positivista entre direito e moral, no que diz respeito ao conceito e à validade do direito, não é sustentável.
Enquanto a visão positivista separa direito e moral, as teorias não positivistas vinculam-nos. Alexy diz que os principais elementos do conceito de direito são legalidade, eficácia social, e correção material. A forma de relacioná-los gera várias teorias positivistas.
Algumas teorias se centram na eficácia social (Weber e Geiger). Outros positivistas se concentram na norma (Austin, Kelsen, Hart). Há várias combinações possíveis de relacionar direito e moral. Algumas levam à separação entre elas, outras, à vinculação.
Alexy destaca a combinação positivista “a perspectiva do observador e do participante”. Na perspectiva do observador, tem-se a tese da separação entre direito e moral, investigando-se como de fato se decide. Apesar de correta, é uma tese limitada pela pretensão à correção, isto é, pela pretensão de usar argumentos morais para qualificar o teor do direito posto.
Na perspectiva do participante ou de quem participa da elaboração do direito, têm-se três argumentos: correção, injustiça e princípios. Deve-se corrigir o direito pela justiça (qualificativo moral), e consideram-se que os princípios são também direito que vinculam as normas.
Sobre a validade do direito, têm-se três conceitos: sociológico, ético, e jurídico. Esses conceitos sofrem de dois problemas. Pelo problema externo, a validade lida com casos extremos que colidem, podendo ocorrer de uma norma jurídica válida não ser socialmente eficaz ou não ser moralmente justificada. Pelo problema interno, tem-se o paradigma da norma fundamental, em Kelsen, Kant, ou Hart, em que se assume a validade dessa norma como pressuposto da validade do sistema jurídico. É um problema de legitimação circular.
Alexy demonstra, dessa forma, que as definições de direito e validade do direito precisam incluir necessariamente elementos morais. Por isso o positivismo é insustentável. É preciso uma definição de direito que abranja os elementos da legalidade, da eficácia social e da correção material.
Enquanto a visão positivista separa direito e moral, as teorias não positivistas vinculam-nos. Alexy diz que os principais elementos do conceito de direito são legalidade, eficácia social, e correção material. A forma de relacioná-los gera várias teorias positivistas.
Algumas teorias se centram na eficácia social (Weber e Geiger). Outros positivistas se concentram na norma (Austin, Kelsen, Hart). Há várias combinações possíveis de relacionar direito e moral. Algumas levam à separação entre elas, outras, à vinculação.
Alexy destaca a combinação positivista “a perspectiva do observador e do participante”. Na perspectiva do observador, tem-se a tese da separação entre direito e moral, investigando-se como de fato se decide. Apesar de correta, é uma tese limitada pela pretensão à correção, isto é, pela pretensão de usar argumentos morais para qualificar o teor do direito posto.
Na perspectiva do participante ou de quem participa da elaboração do direito, têm-se três argumentos: correção, injustiça e princípios. Deve-se corrigir o direito pela justiça (qualificativo moral), e consideram-se que os princípios são também direito que vinculam as normas.
Sobre a validade do direito, têm-se três conceitos: sociológico, ético, e jurídico. Esses conceitos sofrem de dois problemas. Pelo problema externo, a validade lida com casos extremos que colidem, podendo ocorrer de uma norma jurídica válida não ser socialmente eficaz ou não ser moralmente justificada. Pelo problema interno, tem-se o paradigma da norma fundamental, em Kelsen, Kant, ou Hart, em que se assume a validade dessa norma como pressuposto da validade do sistema jurídico. É um problema de legitimação circular.
Alexy demonstra, dessa forma, que as definições de direito e validade do direito precisam incluir necessariamente elementos morais. Por isso o positivismo é insustentável. É preciso uma definição de direito que abranja os elementos da legalidade, da eficácia social e da correção material.
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