La forma del derecho

by Fernando Atria

La forma del derecho pretende explicar el derecho entendiendo que esa explicación no es aclaración conceptual, sino inteligibilidad institucional, que la teoría del derecho busca hacer inteligibles instituciones que efectivamente existen. Para eso, este libro introduce y desarrolla una teoría de los conceptos jurídicos y las instituciones que luego es aplicada a las estructuras fundamentales que definen el derecho moderno.
El libro está estructurado en tres partes, que se presentan como círculos concéntricos. La primera comienza con algunas disputas tradicionales de la teoría del derecho, en particular sobre el denominado «positivismo jurídico» y sus versiones «duras» y «blandas». Pero no lo hace con el ánimo de sumar una voz más a un debate que parece cada vez más trillado, sino para mostrar que esa discusión ha perdido de vista lo que en la propia tradición positivista era originalmente fundamental: la afirmación y defensa de una comprensión-idea moderna de derecho.
Esta comprensión del derecho es el tema de la segunda parte. Ahí ella es tratada no como una teoría, sino como un conjunto de instituciones estructuradas sobre la base de la distinción entre jurisdicción, legislación y administración. La teoría del derecho no ha prestado atención a esta distinción. Aunque ha discutido la primera con obsesión, y recientemente ha vuelto su atención a la segunda, la tercera, y en particular la relación entre ellas, no ha sido tematizada. La forma del derecho, como entiende que la teoría del derecho busca inteligibilidad institucional, asume la posición contraria: comienza asumiendo que en esas características fundamentales hay algo importante para entender la idea moderna de derecho, y procede reconstruyendo desde abajo.
Pero la inteligibilidad de las instituciones que realmente existen supone entender el «modo de significación» del discurso sobre ellas. Este es el tema de la tercera parte, que pretende mostrar que el modo de significación del derecho y la teoría política es el mismo que el de la teología. Ignorar este modo especial de significación fuerza sobre las instituciones actualmente existentes una comprensión ingenua o cínica, que las hace aparecer como fundadas en ideas muertas.

500 pages, Paperback

First published December 1, 2016

Reviews

[Vladimir Barraza · Rating 5 out of 5]

La estructura del libro es bien coherente. Parte con una descripción acerca de las discusiones en el seno del positivismo con el objeto de rescatar aquello que hay de valioso en la comprensión del derecho moderno. Luego avanza hacia la articulación de una manera de construir conceptos jurídicos en los que la forma es condición de inteligibilidad de su función, negando por una parte una comprensión meramente formalista porque cae en el ritualismo y por la otra una funcionalista, dado que la apelación directa a la justicia sin mediación formal nos retrotrae el derecho premoderno. El aparato conceptual de la segunda parte permite identificar los problemas del neoconstitucionalismo en general y el judicial review en particular.
La parte final desarrolla una teología política con el objeto de proveer de una manera de significar ciertos conceptos que el derecho y sus formas no pueden aprehender, como el concepto de pueblo.
Uno podría rastrear las ideas de este libro en otros textos de Atria, pero lo valioso es ver cómo se va desarrollando el hilo sin cortarse a medida que avanza el libro. Para quien le gusten estas cosas, la modulación del argumento de la primera parte a la segunda, y de ahí a la tercera tiene una elegancia que es bella.
En las primeras páginas se muestran las huellas de un crimen consumado, pero no te dicen quién es el asesino, aunque uno sospecha que son los positivistas. De a poco aparece el arma, que es la teoría del derecho, y los testigos (autores) van deponiendo uno a uno, hasta que aparece que el asesino fue siempre la teoría moderna del derecho, que se había vuelto premoderna sin saberlo.