José Ramón Chavés's Blog

  Uno de los motivos impugnatorios típicos es la falta de audiencia del interesado (o del tercero que imponga la normativa sectorial), antes de tomar decisiones administrativas de gravamen.

En tales casos, la omisión del trámite de audiencia se eleva por el demandante a la categoría de “pecado capital” y determinante de la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada. En cambio, para el letrado público que defiende a la Administración, tal omisión del trámite de audiencia se minimiza a “pecado venial” de manera que si tal defecto no ocasiona indefensión real, resulta irrelevante y se mantiene la validez del acto impugnado.

 Pues bien, La reciente sentencia de la sala tercera de 13 de noviembre de 2025 (rec.661/2024) examina la relevancia de la omisión del trámite de audiencia en relación con la revocación de la concesión de la Medalla de oro de mérito al Trabajo y arranca su razonamiento con algo tan sencillo como importante, y que debería constituir la primera lección de derecho administrativo:

Como es sabido, la omisión del trámite de audiencia no constituye causa de nulidad de pleno derecho en los procedimientos administrativos no sancionadores, salvo que cause indefensión material”

 O sea, si se trata de un procedimiento sancionador la omisión de audiencia es motivo de nulidad de pleno derecho, sin necesidad de entrar a verificar si se ocasionó o no indefensión real, pues es una garantía esencial el derecho a ser oído antes de ser sancionado.

 En cambio si se trata de un procedimiento de gestión o de aprobación de cualquier otro acto en uso de potestad distinta de la sancionadora (aunque sea de gravamen) la invalidez del acto solamente se producirá si se ocasionó indefensión real. O sea, se trata de que el demandante demuestre ante el juez que si se le hubiera concedido tal audiencia, distinto sería el desenlace del procedimiento o distinto podría haberlo sido.

 Y así lo explica la sentencia comentada:

          En este sentido, la  Sentencia del TS n.º 98/2025, de 29 de enero (Rec. 872/2022) señala:  “Este criterio jurisprudencial sobre la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos no sancionadores se ha reiterado por esta Sala en numerosas ocasiones, y en este sentido, la    sentencia de 3 de julio de 2015 (recurso 3841/2013),   con cita de la sentencia de 11 de julio de 2003 (recurso 7983/1999 ),  mantiene que la «falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que solo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa».

De manera que estamos ante una de las manifestaciones de la benevolencia del derecho administrativo frente a la torpeza de la Administración, que pusimos de manifiesto en nuestro ensayo sobre “Derecho Administrativo Problemático. 200 cuestiones críticas” (Ed.Bosch, 2023). Y ello porque no solo es que las meras irregularidades administrativas quedan impunes por ministerio de la Ley, sino que los vicios de anulabilidad también serán impunes si no se ocasiona indefensión.

          De este modo, la concesión del trámite de audiencia en los procedimientos no sancionadores se convierte en territorio de semáforo ámbar, o sea, que podrá la Administración saltárselo (a sabiendas o por negligencia) sin consecuencias si tal infracción no le ha ocasionado perjuicio al particular (y el peatón-ciudadano ha alcanzado la acera sin consecuencias, siguiendo el símil). En cambio, si la Administración se lo salta y el particular demuestra que ello le ha provocado un serio sobresalto o atropello, entonces y solo entonces, probada la indefensión, podrá penalizarse a la Administración con la anulación de su actuación ilegal.

NOTA.- Eso sí, si concedido trámite de audiencia, el particular formula alegaciones y éstas son palmariamente desoídas, que no merecen ni su valoración por la Administración, excepcionalmente el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de septiembre de 2023 (rec. 3720/20189) ha sentado doctrina casacional extendiendo a esta singular situación la calificación de nulidad de pleno derecho, como analicé en su día bajo el rótulo «El trámite de audiencia revalorizado por el Tribunal Supremo».

 Y para los más curiosos o estudiosos:

Falta de trámite de audiencia:¿tarjeta amarilla o roja? La debilidad del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadoresSu majestad: la audiencia previa¿Debe darse audiencia antes de aprobar la Relación de Puestos de Trabajo o su modificación?

 

 

 

 

Quizá es una impresión personal, y como tal, cuestionable o equivocada, pero creo que el “Derecho tributario” cada día es menos “derecho” y más “tributario”, o sea, cada vez pesan menos las garantías (legalidad) que el afán recaudatorio (eficacia).

Admito que es una disciplina muy técnica y que existe doctrina muy cualificada intentando reconstruir un modelo aceptable y que se aproxime a la escurridiza “justicia tributaria”. Al fin y al cabo la propia Constitución impone la meta de un “sistema tributario justo” (art. 31), pero deja un margen al legislador tan amplio y elástico que caben infinidad de modelos todos tendencialmente “justos”: más o menos tributos, mayor o menor peso de la imposición directa, mayor o menor autonomía financiera autonómica y local, mayor o menor progresividad, mayor o menor sensibilidad hacia otros fines o valores constitucionales…

Todos estamos de acuerdo en que todos debemos tributar con arreglo a la capacidad económica, pero todos nos quejamos cuando nos toca pagar. No hay sector jurídico donde se da más razón a la frase de Calderón de la Barca: “Solo me parece justo lo que me da gusto”, y como todos queremos no pagar, o pagar poco, o pagar menos que el vecino, pues difícilmente recibiremos con alborozo las comunicaciones de la Agencia Tributaria.

Cuando Hacienda nos pretende cobrar algo, es muy posible que nos disguste, por alguna de las siguientes razones: (i) no lo entendemos; (ii) no lo esperábamos; (iii) no lo merecemos por lo mucho que trabajamos; (iv) no lo merece hacienda por lo mal que lo gasta; (v) llega en mal momento; (vi) ya hemos pagado bastante; (vii) es una barbaridad inaceptable… Entonces nos arde el corazón, se acelera el pulso y nos brota en la mente un grito silencioso: “¡Es injusto!, ¡¡Una inmoralidad!!”.

Ante nuestra crítica de inmoralidad, Hacienda sabe que la mejor defensa es un ataque. Por ello, la Administración tributaria aborda campañas o medidas normativas para acusar a su vez de inmoralidad a quien no tributa cuando debe, o que debería hacerlo aunque la letra de la ley no le obligase.

Bajo esta perspectiva moral, se emplea a fondo, la obra de sugestivo título “Es usted inmoral. Reflexiones sobre la moralización del derecho tributario”, de Daniel Gómez-Olano González (Tirant lo Blanch, 2025), un ensayo de casi doscientas páginas que se lee de un tirón.

 La obra resulta amena, ilustrativa, desafiante y heroica.

Amena, porque está salpicada de citas de humanistas, filósofos, empresarios, científicos y juristas, con referencias casuísticas a figuras tributarias españolas pero sin olvidarse de la órbita internacional, mostrando con metáforas y explicaciones que el derecho tributario no es tan fiero como lo pintan, pero sus garras son peligrosas por muy limadas que estén con leyes y reglamentos..

Ilustrativa, porque nos desvela la realidad que bulle bajo la bandera de la lucha contra el fraude fiscal y la llamada planificación fiscal agresiva, al igual que se exhibe por la administración la zanahoria del laurel del buen contribuyente para las empresas a las que se exigen como dice el autor “pagar impuestos justos, que son aquellos que se satisfacen teniendo en cuenta no sólo la letra, sino el espíritu de la ley“ (p. 36).

Desafiante, pues aborda el reto de conciliar moral y derecho tributario, analizando lo que el derecho es y lo que debe ser, investigando si por las venas de las leyes tributarias corre algo del derecho natural, sendero quebradizo en que se ayuda con diestras pinceladas de lo que grandes sabios han dicho al respecto (Aristóteles, Kant, Kelsen, Montesquieu, Maquiavelo, Hart, Atienza, etcétera). El autor nos muestra las espinas de la rosa del derecho natural aplicado al mundo tributario pues:

La aplicación del Derecho tributario bajo principios morales resbaladizos dará inevitablemente lugar a arbitrariedades, a tratamientos desiguales de situaciones idénticas o comparables según la perspectiva moral del aplicador o enjuiciador del Derecho en un momento dado, lo que chocará frontalmente con el principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.No debe olvidarse que nuestra Constitución garantiza la seguridad jurídica, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el principio de legalidad, especialmente importante en materia tributaria” (p. 73).

Y heroica, porque la obra va más allá del mundo de las ideas y se adentra con coraje en tierras movedizas: el llamado derecho de objeción de conciencia tributario; los códigos de buenas prácticas y el cumplimiento cooperativo para conseguir un mayor esfuerzo fiscal de forma voluntaria; la jurisprudencia sobre negocios anómalos y/o simulados que curiosamente parece “anómala”; los desencuentros entre el derecho español y la jurisprudencia comunitaria en materia tributaria; el singular “conflicto en la aplicación de la norma” (que realmente encierra la confesión de la mala técnica legislativa); la pintoresca y peligrosa práctica de listas de deudores tributarios en exposición pública; el uso y abuso por la administración tributaria de lenguaje engañoso o el recurso a falacias, así como la manipulación de estadísticas y de la opinión pública; los riesgos de la inteligencia artificial en manos fascinadas por la voracidad recaudatoria; la apelación de la administración a la ejemplaridad del contribuyente cuando la propia administración no es muy ejemplar…

En definitiva, el autor se carga de razones para alertar de la que califica de “cruzada compulsiva en pos de una causa que justifica cualquier medio a emplear: la lucha por la justicia tributaria”.

En suma, una obra altamente recomendable para elevar la vista de los boletines oficiales y poder percibir hacia donde nos lleva la corriente legislativa con la colaboración gubernativa, con un sutil telón de fondo de información sesgada.

Por mi parte, ya comenté en su día que “Para Hacienda unos son más iguales que otros”.

NOTA FINAL.- Y si alguien quiere leer algo totalmente práctico, delicioso, y que pone al día hasta al más ignorante de lo que hay en el planeta tributario, debo recomendar una de las obras que sabe tratarlo con sencillez, sin rodeos y cercanía. Se trata de la guía para perplejos ante Hacienda, escrita por el veterano abogado Roberto Héctor Gutiérrez González, y felizmente titulada “Estrategias de Defensa ante Hacienda. Como parale los pies. Si te obligan a pagar, consulta, todavía no has dicho tu última palabra” (Ed. Universo de letras, 2023).

    La reciente sentencia de la sala tercera de 3 de noviembre de 2025 (rec.586/2023) examina el recurso de una empresa, titular de una granja de cerdos, frente al reglamento que fijaba medidas de bienestar social de los animales.

    En esta impugnación directa del reglamento se ataca la imposición de “La superficie de suelo libre de la que deberá disponer cada cochinillo destetado o cerdo de producción criado en grupo, excluidas las cerdas y las cerdas jóvenes después de la cubrición…”, o sea se fijaban unos metros cuadrados mínimos en función del peso del animal para evitar su hacinamiento, velando por el bienestar animal.

 Sin embargo, el ladino granjero asesorado por un buen abogado insistió en que el reglamento en este particular de condiciones de espacio del ganado porcino, (i) no contaba con justificación técnica o científica de la necesidad de esta regulación, y (ii) tampoco existía el informe de impacto económico sobre la actividad empresarial, por su incremento de costes. Veamos la reciente sentencia al respecto.

Sobre la justificación de tal medida reglamentaria, la Sala tercera constata que:

es notorio que el espacio disponible por los animales de granja constituye un factor íntimamente vinculado a su bienestar en general y no solo a prevenir la práctica del raboteo. En estas condiciones, no parece que sea imprescindible un estudio técnico o científico que confirme la repercusión favorable que en los cerdos supone el aumento de su espacio vital.

En cambio, sobre la necesidad de informe de impacto económico sobre las granjas expone que, pese a que la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) debe incluir el análisis de impacto económico, consta en el expediente un informe general que “afirma que el proyecto de Real Decreto no tiene efectos sobre la competencia en el mercado, ni afecta a la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado y termina diciendo que en la elaboración de la norma se han tenido en consideración los intereses de las pequeñas y medianas empresas «como son la mayoría de las empresas ganaderas».

Y esto no es suficiente para la Sala Tercera:

 pues silencia todo eventual efecto que en las granjas de cerdos provoca el aumento de la superficie de suelo libre por animal. Con ello omite los datos y elementos precisos para efectuar una estimación aproximada del impacto económico que, en su caso, podría tener la aprobación de la norma reglamentaria.

La exigencia de una menor densidad de los animales de granja supone necesariamente una disminución del número de ejemplares, consecuencia que solo puede compensarse con la ampliación de las instalaciones. Ambos efectos tienen una innegable repercusión económica para la empresa ganadera, obligándola a minorar la producción o a realizar una inversión patrimonial. Es posible que cualquier solución repercuta además en otros factores relevantes para la economía como son el empleo y la competencia con los productores de otros países que disponen de unas normas más permisivas, y, por supuesto, tiene incidencia en la economía nacional a causa de la importancia del sector porcino. Estos efectos, directos e indirectos, del Real Decreto, son confirmados en el informe aportado con la demanda, elaborado por el ingeniero agrónomo D. Argimiro, donde cuantifica el resultado de aplicar la disposición recurrida.

 Y por ello concluye en que

La manifiesta insuficiencia, si no inexistencia, del informe de impacto económico de la norma es determinante de un vicio del procedimiento de elaboración que conlleva su nulidad.

 Y con ello, la norma que protegía a los cerdos se evapora, por lo que bien podrían lamentarse parafraseando un clásico: “No hay jueces en Berlín para los cerdos”.

 O sea, un primoroso reglamento, cuajado de trámites laboriosos e informes varios, se derrumba por fallarle el pilar de un informe económico serio…¡Cómo si faltasen buenos técnicos en la administración del Estado o consultores externos para poder incorporar un informe serio! He aquí un llamado para que las prisas no sean consejeras de un reglamento, y para que se extremen (más aún) las cautelas e incorporación de informes y trámites, que están llamados a sostener el reglamento. Soy consciente de que hoy día aprobar un reglamento es más laborioso que domesticar un rinoceronte pero mas vale que los informes sobren a que falten.

Finalmente existen dos enseñanzas procesales que asoman marginalmente en la sentencia.

1ª La primera enseñanza encierra un reproche al abogado del Estado pues señala que

Los argumentos que ofrece el Abogado del Estado para rebatir esta omisión de la MAIN no solo carecen de prueba, sino que, además, corroboran que no es neutro el impacto económico de las normas del Real Decreto”.

O sea, bueno sería que ante la impugnación de una norma de este calado, para contrarrestar el informe pericial del demandante hubiera traído a colación otro informe pericial que pudiere avalar el ínfimo impacto empresarial de la medida. Sin embargo ha desaprovechado la ocasión, no la de subsanar la motivación del reglamento (que por definición es insubsanable en sede jurisdiccional) sino de impedir que las posiblemente sesgadas manifestaciones del perito de parte se vieran contrapesadas con otros informes periciales.

Así que, ojo, una buena defensa, sea como demandante o como demandado, no se satisface con ingenio jurídico y solidez argumental, sino que precisa en ocasiones “rascarse el bolsillo” (del cliente) y apoyarse en pilares fácticos de pruebas periciales, sin las cuales puede desplomarse todo alegato.

2ª La segunda enseñanza encierra un reproche, en esta ocasión al particular demandante, pues indica que la nulidad del Reglamento solo afecta a determinados preceptos pero no a los anexos ni otros particulares pues:

Constituye una carga de la recurrente concretar los preceptos o apartados de la disposición normativa que recurre, y en este caso la actora ha formulado su pretensión con un muy impreciso alcance mediante la solicitud de nulidad de tales anexos «en cuanto tengan que ver con el aumento de la superficie de suelo libre por cabeza». Pese a ello, una vez invalidada la norma material que implanta el aumento de superficie, resultan inaplicables las previsiones que al respecto puedan contener los anexos.

O sea, que no puede el demandante  “disparar al monte reglamentario”, ni dejar que el órgano jurisdiccional se encargue de espigar los preceptos afectados por la invalidez en el bosque del Anexo reglamentario, y por ello, bueno es que toda demanda precise en el suplico si impugna un reglamento, si se refiere a la totalidad o a parte de ella, identificando los preceptos o extremos. concretamente afectados.

Se ve que

al igual que Santa Teresa decía aquello de que Dios está “entre los pucheros, quizá la justicia está también “en las pocilgas”.
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P.D. Hablando del origen y realidad de la frase «Hay jueces en Berlín», recomiendo la excelente indagación, análisis y desmitificación que efectúa el gran José Esteve Pardo en una pequeña pero amenísima obra titulada sugestivamente:«Hay jueces en Berlín. Un cuento sobre el control judicial del poder» (Marcial Pons, 2020).

Al hilo de una cuestión relativa a la solicitud de una comunidad de propietarios de un edificio de reivindicar la concesión del dominio público público marítimo-terrestre, la sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2025 (rec. 1972/2024) aclara la posición jurídica y alcance de las “comunidades de propietarios”, cara a ejercer acciones y en relación a las posibles titularidades que puede ostentar, con doctrina que se extiende a infinidad de situaciones y derechos similares de cuño administrativo, sean demaniales o derechos públicos subjetivos de otra naturaleza.

Veamos.

Así, la reciente sentencia parte de aclarar que las “comunidades de propietarios” NO tienen personalidad jurídica, algo que para muchos es evidente pero no lo es para algunos que ocasionalmente recurren invocando reconocimiento de derechos en favor de la comunidad de propietarios, vecinal o de otra índole. Existe una «apariencia» de personalidad jurídica porque ciertamente el presidente representa a la comunidad en juicio y fuera del mismo, y gestiona pagos de nóminas o facturas, retenciones fiscales o pagos a la Seguridad, todo en nombre de la comunidad pero sin que ésta tenga la categoría de «persona jurídica», pues el presidente representa al «conjunto de los propietarios» y lo que hace está bajo el mandato, supervisión y ratificación de la Junta de propietarios.

Se reconoce crípticamente la posibilidad de ser parte procesal, por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 61.5: «Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte»; e igualmente la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo (art. 18:»cuando la Ley así lo declare expresamente»). En estos términos tan vacíos, la Ley se muerde la cola pues reconoce capacidad a las entidades a las que la ley las reconozca.

Volviendo a la sentencia, y bajo este panorama, afirma:

Dado que las comunidades de propietarios contempladas en el artículo 396 CC y reguladas en la Ley de Propiedad Horizontal no tienen personalidad jurídica, en consecuencia no pueden ser titulares de una concesión sobre el dominio público marítimo-terrestre”.

Cosa distinta es la legitimación en el procedimiento administrativo, esto es, la capacidad de cada copropietario para actuar en interés de esa comunidad, o que la propia comunidad actúe en interés de todos los copropietarios:

Ahora bien, en virtud de la representación orgánica del artículo 13 LPH y, más en general, la legitimación de todo condómino para actuar en beneficio o interés de la comunidad ( artículo 394 CC), nada impide que sea la comunidad de propietarios, en calidad de interesada (artículo 4.1.a/ LPACAP) y con capacidad de obrar para ello (artículo 3.c/ LPACAP), quien intervenga ante la Administración a través de su órgano de representación promoviendo la adjudicación de la concesión demanial, hecho que, en principio, es de suponer que redunda en beneficio de todos los partícipes».

Eso sí, si prosperase la acción, el gozo material puede quedar en el pozo procesal:

Otro problema es el relativo a la constitución del derecho concesional y la asignación formal de la titularidad, con el corolario de la inscripción registral del derecho real. Puesto que la intervención de la comunidad de vecinos es puramente instrumental en defensa de los intereses de los condueños, son éstos, en proporción a su participación en la comunidad, los definitivos titulares de la concesión. Al recaer la concesión sobre un elemento común declarado como tal en el título constitutivo, también deberán ser todos los copropietarios de ese elemento común los titulares de la concesión».

Pero los problemas no cesan porque todos sabemos los “gallineros alborotados” en que pueden convertirse algunas comunidades de propietarios:

El hecho de que no exista un acuerdo unánime de los copropietarios para solicitar la concesión tiene incidencia en este recurso. Por un lado, ya hemos visto que nada impide a la comunidad, a través de su representante, solicitar la concesión y seguir los trámites oportunos del procedimiento administrativo».

Y así, llegado el momento de la verdad, de investir a la comunidad del derecho supuestamente ganado es cuando debe verificarse si todos están de acuerdo con la mayoría exigible:

El problema se plantea en trance de constituir formalmente la concesión, dado que cuando un comunero ejerce la acción en interés de la comunidad, en principio «los demás comuneros no están obligados a aceptar los posibles efectos adversos de una iniciativa que no han consentido» (STS de 7 de julio de 2009, rec. 7441/2005), y aunque en el marco de la propiedad horizontal las decisiones de la junta de propietarios son vinculantes en los términos y con el quorum exigido en su ley reguladora, la adjudicación del derecho concesional a cada uno de los copropietarios no puede ser impuesto en contra de su voluntad.”

Y finalmente fija la siguiente doctrina casacional:

declarar admisible que una comunidad de propietarios, a través de su órgano de representación, solicite en beneficio de los condueños una concesión sobre el dominio público marítimo-terrestre, pero la comunidad, por carecer de personalidad jurídica, no puede ser formalmente titular de aquélla. La titularidad recaería en tal caso sobre todos los copropietarios en proporción a su participación en la comunidad.

P.D. Tiene su gracia el colofón de la sentencia, cuando rebate el alegato del recurrente de que la Administración concedió diversas autorizaciones a la comunidad de propietarios para la instalación de sombrillas en el dominio público, por lo que con arreglo a los actos propios, ahora no puede negarse a reconocerle la concesión. Responde la sala advirtiendo tácitamente que no hay que confundir churras con merinas:

Con evidencia, no son comparables unas autorizaciones para el uso especial del dominio público que lleva a colocar unas sombrillas con lo que supone una concesión administrativa para la ocupación permanente con obras o construcciones fijas. Las autorizaciones, como tales revocables (artículo 78.1.c/ de la Ley de Costas), solo permiten una alteración mínima del dominio público con aparatos desmontables o extraíbles ( artículo 86.2 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas), mientras que la concesión demanial confiere un derecho real inscribible, un uso privativo de los terrenos de dominio público e implica su transformación física permanente con obras e instalaciones de diversa índole (artículo 64 en relación con el artículo 31.2 de la Ley de Costas).
Es innecesario un mayor detenimiento en esta distinción. En el seno del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava las concesiones administrativas pero no las autorizaciones, la Sección Segunda de esta Sala, ha profundizado en muchas sentencias sobre su distinta naturaleza jurídica y los elementos que las diferencian (recientemente, en STS 8/2025, de 2025, rec. 4515/2023)».

Enemigo que huye, puente de plata. Esa es la esencia del allanamiento.

 Viene al caso por la reciente Sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2025 (rec.2610/2023)  que admite el allanamiento de la Administración en fase de recurso de casación, pese a que este instituto solo se contempla en el curso del procedimiento ordinario (supletoriamente para el abreviado), pues razona con clara simplicidad:

Por lo demás, no hay inconveniente para reconocer el allanamiento, como acto de voluntad, fuera del cauce procesal que le es natural, definido en el artículo 75 de la LJCA, el recurso contencioso-administrativo, para extenderlo al recurso de casación, que carece de previsión explícita al respecto, pues se trata con ello de trasladar a este recurso extraordinario el reconocimiento de que la parte que se allana admite la justeza de las pretensiones esgrimidas de contrario, máxime cuando han sido respaldadas por doctrina jurisprudencial de esta Sala.

 No es extraño que ante la pendencia de recursos de casación sustancialmente iguales, una vez sentada doctrina casacional por sentencia favorable al particular, la Administración en vez de esperar una sentencia sin suspense alguno, opten por allanarse y poner fin al litigio. Es un acto de justicia procesal, congruencia jurídica y cortesía institucional.

Sin embargo, es notoria la  resistencia crónica de la Administración a allanarse en el proceso contencioso-administrativo. Veamos las posibles razones.

En primer lugar, porque supone reconocer un error y eso no suele gustarle a las autoridades (ni a los altos funcionarios que pueden estar detrás de la decisión).

 En segundo lugar, por aquello de que mientras hay vida hay esperanza, y puede que la sentencia final de algunas sorpresas. Esperanzas pocas… «pero haylas».

 Y en tercer lugar, porque los caminos de una apelación o casación son inescrutables, pues como decía el periodista estadounidense Ambroice Bierce, todo recurso jurídico «supone volver los dados al cubilete a ver que sale»,

Y por último, como dicen en las tierras del norte, “pues ya que estamos, esperamos».

Lo deseable sería que el allanamiento no solo se asumiese por la Administración “a la fuerza” cuando concurre la inminencia de segura derrota judicial, sino que se aceptase la conveniencia de poner fin al proceso, tanto por el particular (desistimiento) como por la administración (allanamiento) a la vista de las cartas de la demanda o de la contestación.

 Aquí muchos me tildarán de ingenuo pues todo el mundo sigue la partida hasta el final, pero no es menos cierto que si tuviese lugar una especie de “cata ciega” por juristas para pronosticar el desenlace de un litigio, con la sola lectura de demanda y contestación, arrojaría un acierto mayoritario sobre las que serían estimadas, quedando reducida la incertidumbre real y seria a menos de la quinta parte de los litigios. De hecho, si lo pensamos bien, solo se exime de condena en costas cuando el órgano judicial aprecia «serias dudas de hecho o derecho», y esta exención se ha convertido en excepcional, luego algo querrá decir.

 En mis tiempos de letrado público (¡hace más de 25 años!) no solía equivocarme con el pronóstico de los pleitos en que me embarcaba cuando leía la demanda y veía las pruebas acompañadas con la misma. Sin embargo, mi misión del letrado público era la de un mercenario y como tal servir y luchar con “uñas y dientes”. Así y todo, curiosamente se daban puntuales sorpresas, porque lo que se creía perdido, milagrosamente se ganaba, y a la inversa.

 Quizá sea esa vertiente de azar que gravita sobre todo litigio la que explica el mantener el pleito vivo, y que provoca la humana confianza en algo tan inusual como peregrino, como: (i) posibles cambios de timón jurisprudenciales o (ii) torpeza procesal del contrario o (iii) la particularidad del juez que toque en suerte.

 O quizá la Administración se resiste a allanarse porque no está segura de que, en caso de hacerlo, no le impongan las costas. En un anterior artículo de significativo título (Aviso del Supremo: el allanamiento de la Administración no sale gratis)  ya informé de la doctrina jurisprudencial de la sala tercera en respuesta al fenómeno que irrita a los abogados cuando se embarcan en un proceso y ante la primera ráfaga de la demanda, o incluso ante el parco escrito de interposición,  la Administración se apresura a alzar los brazos, bajar las orejas y allanarse:¿por qué no lo hizo en vía administrativa o al resolver el recurso administrativo?.

Así y todo, he conocido casos en que la Administración planteaba el allanamiento al órgano jurisdiccional, y la parte demandante se oponía vivamente por estar escaldada y no fiarse (quizá porque la Administración pensaba para sus adentros «Me allano y miento», lo que tampoco es insólito).

La cuestión de los plazos, de las subsanaciones y la justificación de los apoderamientos ha traído de cabeza a algunos abogados que, (i) o bien actúan con precipitación apurando plazos y presentan la documentación incompleta, (ii) o bien actúan con comodidad confiando en la prórroga temporal que supone aprovechar el plazo de subsanación tras el requerimiento. En ambos casos, la cosa suele salir bien, pero basta con una sola vez que se declare la caducidad del procedimiento con su archivo para que el pleito muera antes de iniciarse, y para que el abogado tenga que ponerse colorado delante de su cliente para explicarle lo que es muy difícil de explicar: que no solo presentó la documentación incompleta, sino que desaprovechó el plazo para subsanarla.

Viene al caso, por la reciente sentencia de la sala tercera de 4 de noviembre de 2025 (rec. 2679/2023) que viene referida al supuesto anterior a la redacción vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en que se podía presentar el apoderamiento apud acta en papel y no imperaba el sistema de apoderamiento electrónico que se verifica por consulta automatizada.

Sin embargo dicha sentencia reviste gran interés porque encuadra la importancia de la normativa procesal, los supuestos restrictivos de la rehabilitación de plazos del art. 128 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo (excluye los escritos de interposición y el de subsanación de esta interposición) y sienta que los plazos están para cumplirlos, pues late su naturaleza de orden público.

Veamos.

Comencemos por exponer los antecedentes.

El escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo se realiza ante el Juzgado contencioso-administrativo núm. 3 de Pontevedra, sin acreditar el apoderamiento.El apoderamiento se obtuvo mediante comparecencia apud acta ante el Juzgado de Guardia de Cangas do Morrazo, y ese apoderamiento se realizó dentro del plazo establecido para la subsanación.Dado que el procedimiento se seguía ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Pontevedra, que es el que le había requerido de subsanación y ante el que debía acreditarse la existencia del apoderamiento, sin que dicha acreditación ante el mismo se efectuara dentro del plazo, declaró la caducidad del procedimiento.Dentro del mismo día en que se notifica la caducidad, el recurrente justifica el apoderamiento ante el Juzgado contencioso-administrativo, al amparo del art. 128 LJCA (rehabilitación de plazo).El Juzgado y la sala gallega rechazan esa acreditación en tiempo idóneo, y aplican la caducidad del procedimiento y archivo.

Con esos antecedentes, el recurrente plantea la aplicación del instituto del art.128 LJCA de la rehabilitación de plazos, así como la tutela judicial efectiva, y el dato de que realmente en plazo lo justificó ante otro órgano jurisdiccional, para postular la admisibilidad de su recurso.

La sentencia de la sala tercera de 4 de noviembre de 2025 (rec. 2679/2023) fija la siguiente doctrina casacional:

Declarar la caducidad siempre que el órgano judicial requirente de la subsanación no tenga constancia, dentro del plazo establecido, de la existencia del apoderamiento, sin que dicho plazo pueda ser rehabilitado. (…) no es posible la rehabilitación del plazo procesal conforme al art. 128 de la LJCA cuando dicho plazo se ha concedido para subsanar el requisito del apoderamiento de abogado o procurador que debe acompañar al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. (…) lo relevante para la subsanación no es el otorgamiento de la representación procesal dentro del plazo establecido, sino su acreditación ante el órgano judicial que efectuó el requerimiento.

Ciertamente la Sala tercera advierte que el rigor que se desprende de esta doctrina se vincula a la regulación de la LEC anterior a la modificación operada en el art.103.4 del Real Decreto-Ley 6/2023 que impuso la justificación electrónica, pues, como advierte la propia sentencia:

En definitiva, aunque del régimen actual de otorgamiento de la representación procesal pudieran extraerse conclusiones diferentes a las anteriormente expuestas para el asunto litigioso, en la medida en que se establecen sistemas de acreditación de la representación procesal tan novedosos como la consulta automática de los apoderamientos, lo que puede permitir que surta efectos desde el mismo momento del otorgamiento sin necesidad de trámites complementarios, lo cierto es que en nuestro caso resultaba precisa la acreditación de la existencia del poder y que esta acreditación se realizara dentro del plazo establecido para la subsanación.

Finalmente indicaré un latente sarcasmo en dicha sentencia sobre la paradoja de la aparente rigidez de plazos y la práctica elasticidad de los mismos al amparo del art.128 LJCA (excluidos escritos de preparación o interposición):

Sin embargo, este mandato de improrrogabilidad no es tan taxativo en el proceso contencioso-administrativo como parece deducirse de los enunciados anteriores. El propio art. 128, en su segundo inciso, se encarga de recordárnoslo de inmediato, al establecer una excepción que por su generalidad es casi una regla. Dice así: «No obstante, se admitirá escrito que proceda y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recurso».

En fin, que hay refranes sencillos que equivalen a los tratados y normas procesales más pomposas: No dejes para mañana lo que puedas hacer hoy. Mas vale prevenir que lamentar. Camarón que se duerme se lo lleva la corriente, etcétera. Personalmente me quedo con este refrán del Quijote:

El que lee mucho y anda mucho, ve mucho y sabe mucho.

La caducidad o muerte del procedimiento por agotamiento del plazo disponible para notificar la resolución final, es un instituto muy importante para el ciudadano, pues supone la ocasión de combatir una resolución desfavorable sin entrar en el fondo. Le basta con computar el plazo disponible para ultimar el procedimiento y si la administración se ha excedido del mismo, se produce la muerte del procedimiento; la Administración podrá reiniciar otro, volviendo a la casilla de salida (siempre, claro está, que esté dentro del plazo de prescripción, esto es, el tiempo de que dispone la Administración para iniciar un procedimiento).

Pues bien, la caducidad es la espada de Damocles que pende sobre la autoridad o funcionario que tramita un procedimiento y no puede dormirse en los laureles. Y sobre ella, se ha pronunciado la sala tercera  del Tribunal Supremo fijando doctrina casacional muy a tener en cuenta en dos supuestos.

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I. Por un lado, la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2025 (rec. 3119/2024) aborda el interesante caso de procedimientos que afectan a varios interesados, y en que a unos reciben notificaciones personales y otros soportan la publicación oficial, de manera que resultaría irracional que computase de distinto modo el plazo de caducidad para unos y para otros, de manera que opta por fijar una referencia única. Y así afirma que “Lo esencial de la doctrina es la fijación de un criterio que permita un tratamiento uniforme del instituto de la caducidad en procedimientos que afectan a múltiples interesados, aunque estén previamente identificados. Por ello la citada sentencia de 23 de febrero de 2017 (recurso de casación 1247/2016) argumenta que «dada la pluralidad de interesados a los que afecta, aunque su identidad no resulte indeterminada y, por tanto, no sería lógico que haya caducado para unos y no para otros atendida la fecha de notificación».

En consecuencia, en el caso concreto, aunque con doctrina general, sienta la siguiente doctrina casacional:

En los procedimientos administrativos que afecten a una pluralidad de destinatarios, la exigencia de que el instituto de la caducidad tenga un tratamiento uniforme lleva a considerar como dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento para la declaración de un Bien de Interés Cultural la fecha de la publicación de tal declaración en el Boletín Oficial correspondiente, con independencia de la fecha en que se haya podido notificar a los interesados».

II. Por otro lado, la también reciente sentencia de la sala tercera de 23 de octubre de 2025 (rec. 8294/2023) que advierte que “que la declaración expresa de caducidad -art. 104.5 LGT- es, pues, ineludible si se pretende incoar un segundo procedimiento de gestión tributaria o de inspección, al margen del carácter del primer procedimiento iniciado. Conforme al principio de seguridad jurídica (9.3 CE), un administrado no puede verse sometido sine die un procedimiento de aplicación de los tributos”.

Y en consecuencia, en el ámbito tributario sienta la siguiente doctrina casacional:

1) La declaración expresa y formal de caducidad es preceptiva para la Administración tributaria en los procedimientos de gestión (art. 104, 1 y 5, LGT). En los casos en que, transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento, no se declare la caducidad de un procedimiento -en este caso, de control de presentación de autoliquidaciones, relativo a un determinado concepto tributario y, en su caso, período impositivo-, ello determina la invalidez del inicio de un ulterior procedimiento de comprobación limitada respecto de dicho concepto tributario y, en su caso, período impositivo, así como de los actos que en dicho segundo procedimiento se dicten.

2) El procedimiento de control de presentación de autoliquidaciones, regulado en el artículo 153 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (RGAT), no ofrece peculiaridades, por su contenido o regulación, que permitan exceptuar la aplicación de dicha regla general sobre la preceptiva declaración de caducidad de los procedimientos caducados”.

Bienvenidas ambas sentencias en cuanto contribuyen a la seguridad jurídica, para que administración y particular puedan conocer de antemano cómo se computan los plazos y cuales son las condiciones para que se produzca la caducidad.

Los contratos del sector público pivotan sobre vertientes muy vinculadas a finalidades o intereses públicos, y cuando se proyectan en el tiempo, pueden sobrevenir cuestiones que afectan a su validez o cumplimiento, y que enfrentan al contratista con la administración. Aquél intentando salvar del naufragio lo que puede y ésta intentando el mayor ahorro para las arcas públicas y en la medida de lo posible no perturbar la continuidad del servicio público, si estuviese en juego.

Es en este contexto en que se dicta la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2025 (rec. 6091/2022) que fija didácticamente la elasticidad jurídica de los contratos. Son nulos pero tienen efectos, y son nulos pero puede prorrogarse su cumplimiento. O sea, como el famoso gato de gato de Schrödinger está vivo y muerto a la vez.

Se trata de interpretar el art. 35 de la vieja Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que mantiene vivo el interés actual, pues es literalmente idéntico al art.41 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (ésta solo añade la potestad judicial de fijar los efectos de la nulidad en sentencia). Dice el texto de la norma enjuiciada: «1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. 2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y sus consecuencias. 3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas clausulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio».

Esa es la diana de la doctrina casacional. Veamos las flechas de la argumentación de la Sala tercera,y las interesantes consecuencias.

Arranca desde la base dogmática conocida de que lo nulo ningún efecto produce (la nulidad es retroactiva y borra las huellas del contrato):

La declaración de nulidad del contrato administrativo produce efectos «ex tunc» (desde el momento de la celebración del contrato) e implica su invalidez e ineficacia, por lo que las partes contratantes ya no tienen el deber jurídico de cumplir las obligaciones derivadas de las cláusulas del contrato que, como se ha anulado, carece ya de fuerza vinculante para los contratantes.

Asimismo, esa declaración de nulidad del contrato produce efectos económicos entre las partes contratantes y que, según dispone el artículo 1303 del Código Civil, son: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratistas deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». (…) En definitiva, la declaración de nulidad de un contrato administrativo supone su invalidez e ineficacia desde el momento de su celebración, de tal manera que, los desplazamientos patrimoniales que se han producido en cumplimiento y en ejecución del contrato hasta la fecha en la que se ha declarado su nulidad carecen también de causa y de fundamento. Por ese motivo, una vez que el contrato se declara nulo, debe iniciarse la fase de liquidación en la que las partes del contrato tienen la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones que se han realizado».

Ahora bien, la sentencia precisa que por esa nulidad radical, NO PROSPERARÁ NINGUNA PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, pues la nulidad impide fundamentar la pretensión en un contrato “volatilizado”, y debiendo remitirse la controversia a la fase de liquidación del contrato:

No obstante, aunque el contrato administrativo se haya declarado nulo con efectos «ex tunc«, debe restablecerse el «status quo» de los contratistas para que, en la medida de lo posible, la situación patrimonial de las partes vuelva a ser la que tenían en el momento de la celebración del contrato y, por ese motivo, los contratistas están obligados a restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran recibido en ejecución del contrato y si ello no fuera posible se entregará su valor. Pero esa restitución se realizará en la fase de liquidación del contrato nulo, que se iniciará una vez que se ha declarado nulo donde las partes podrán reclamarse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud de la ejecución del contrato con la finalidad de que ambas partes vuelvan a la situación patrimonial que tenían antes de iniciarse la ejecución del contrato que se ha declarado nulo.

Tampoco prosperará la petición de pago o indemnización por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, pues éste no existe y nunca debió existir:

Por otra parte, la reclamación que la recurrente dirige al Ayuntamiento de Telde tampoco tiene apoyo en un supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales, precisamente, porque no existen obligaciones contractuales desde el momento en el que se ha acordado la nulidad sobrevenida del contrato administrativo. Es decir, la invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y, por tanto, no existe ninguna relación contractual entre las partes y, por ende, el Ayuntamiento no tiene ninguna obligación de aprobar las revisiones de precios reclamadas apoyándose en las cláusulas de un contrato que es inexistente porque se ha declarado nulo.

Por si quedaran dudas precisa que una cosa es la invalidez del contrato y otra su resolución, recuerda que :

La invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes a las que no cabe duda de que el legislador ha querido dar una regulación diferenciada. La invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la resolución del contrato supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho.

Eso sí, admite que se prorrogue el contrato por interés público para evitar graves trastornos al servicio público, aunque:

Esta Sala destaca que, en los casos en los que la Administración ordena, por razones de interés público, la continuación de la ejecución de la prestación derivada del contrato que se ha declarado nulo, ello no significa que el contrato administrativo mantenga su validez.

Con ello ampara la medida tan necesaria como habitual de que la Administración que se tropieza con un contrato nulo, pueda disponer o imponer al contratista que garantice la prestación ininterrumpida de los servicios hasta que otra empresa o el propio ayuntamiento los asuma.

En consecuencia, la Sala tercera fija la siguiente doctrina casacional:

El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, debe interpretarse a la luz del principio de racionalidad y consistencia de la contratación del sector público, en el sentido de que la declaración de nulidad de un contrato administrativo determina su invalidez e ineficacia que impide a la contratista reclamar a la Administración el abono de cuantías económicas que deriven del cumplimiento de unas cláusulas contractuales en las que se regulaba la revisión de precios que cabe considerar inexistentes e ineficaces a estos efectos. En la fase de liquidación del contrato administrativo que se ha declarado nulo, podrán las partes contratantes resolver sus controversias en relación con lo que deben restituirse para garantizar que recuperen la situación patrimonial y económica que tenían con anterioridad a la ejecución parcial del contrato declarado nulo.

Como decíamos queda claro que un contrato nulo es un contrato que se desvanece con la nulidad, tanto el contrato como sus efectos, pero sin embargo tiene una doble manifestación empírica. De un lado, en cuanto la fase de liquidación del contrato permitirá discutir pagos, débitos y compensaciones. De otro lado, en cuanto puede la Administración imponer la obligación al contratista de continuar con el servicio como ejercicio de autoridad y sin amparo en contrato alguno.

Finalmente resaltaré que me complace la referencia de la sentencia a unos principios que no deberían ser solo del ámbito contractual, sino que se predican de todo el actuar público, cuando se apoya en la luz que dan «el principio de racionalidad y consistencia», pues se trata de la exigencia mínima y elemental de toda actuación pública. En efecto, coloquialmente comportaría la carga de la actuación administrativa de apoyo doble: primero, en el «principio de racionalidad», o sea, que se adopte bajo criterios lógicos y congruentes con los objetivos; segundo, en “el principio de consistencia”, o sea toda decisión debe guardar coherencia con las normas y valores preestablecidos, y además evitar consecuencias prácticas incompatibles.

En fin, bien está que el Derecho y la jurisprudencia sigan el camino de la coherencia argumental y velen por un sistema o mecano jurídico sólido. Está en juego la seguridad jurídica y la justicia.

Es frecuentísimo que se impugne en vía contencioso-administrativa una convocatoria de un procedimiento competitivo (de acceso o de provisión de puestos de trabajo), o de otorgamiento de subvenciones, por ejemplo. O que se recurra la exclusión del procedimiento de un aspirante o participante por no reunir los requisitos para ser admitido al mismo. El procedimiento sigue su curso y se ultima con resolución final, y se plantea al demandante si debe ampliar su recurso expresamente hacia esa resolución final o quedarse confiado en que si anula la convocatoria o acto de exclusión del procedimiento, se producirá la anulación derivada del acto final.

Pues bien, el caso concreto que examina y zanja la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2025 (rec. 3181/2024) se refiere al del aspirante de procedimiento selectivo, que impugna el acto de exclusión, mientras el procedimiento se ultima con resolución de nombramiento del aprobado. La sentencia resuelve la cuestión de las consecuencias de no recurrir esta última resolución, y en particular:¿ pierde objeto el litigio por perdida sobrevenida de interés legítimo?.

Escuchemos esta importante sentencia:

A juicio de esta Sala no plantea dudas el interés legítimo que concurre en un candidato excluido de un procedimiento de selección de personal llevado a cabo por una Administración pública para que pueda impugnar la prueba que supuso su eliminación de dicho procedimiento. Incluso en el hipotético caso en que pudiera calificarse como acto de trámite dentro del proceso selectivo, y no acto definitivo para el interesado, sería incuestionable que se trataría de un acto de trámite cualificado para el recurrente, puesto que, al quedar excluido del procedimiento, determina la imposibilidad de continuar en él. Entra, por tanto, dentro de la actividad administrativa impugnable (artículo 25.1 LJCA) y, en cuanto supone su eliminación del procedimiento, se percibe con nitidez la relación unívoca entre el sujeto y objeto del proceso exigida por nuestra jurisprudencia para apreciar un interés legítimo.

Se completa y matiza lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (rec. 7173/2019) que comentamos en su día, apuntaba a la condición de impugnación del acto final para mantenerse la legitimación inicial, señalando ahora que

En ella la Sala estimó que tampoco se había producido pérdida sobrevenida de legitimación en atención a los intereses generales que representa una organización sindical. Su objeto tampoco fue la cuestión aquí discutida, la impugnación por un candidato de la valoración de la prueba que supuso su exclusión del procedimiento”.

Por tanto, esta reciente sentencia sienta que la ampliación al acto final del procedimiento selectivo es recomendable pero no obligatoria, pero esta afirmación debe matizarse, porque si no se amplia existe un gravísimo riesgo, que desliza la propia sentencia:

Es cierto que la resolución final del procedimiento y el nombramiento de otro candidato, al no haber sido recurrida, es un acto administrativo firme e inatacable. Pero, en el supuesto hipotético de que la decisión sobre el fondo de este asunto llevase a la anulación de la decisión del tribunal calificador y a retrotraer el procedimiento en lo que se refiere al recurrente, en ese momento habría que plantear la posible aplicación de la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la 241/2023, sobre la protección del tercero de buena fe estos procedimientos.

O sea, si no se amplia por el recurrente excluido del procedimiento selectivo, la impugnación hacia la resolución final de nombramiento de los aprobados, NO PIERDE OBJETO EL LITIGIO, pero su eficacia práctica será puramente declarativa, pues verá reconocido su derecho a participar en el procedimiento, o incluso podrá ejercer acciones indemnizatorias por la frustración de su expectativa, pero PERMANECERÁ INTANGIBLE EL NOMBRAMIENTO FINAL. Y ello no solo porque el nombrado sea tercero de buena fe, sino lisa y llanamente porque no puede ser perjudicado por la sentencia de un proceso, quien no fue llamado al mismo y ha recibido un acto declarativo de derechos como es el nombramiento final.

En consecuencia fija la siguiente doctrina casacional:

En los casos en que se interponga recurso contencioso-administrativo contra un acto dictado en desarrollo de un proceso selectivo para ingreso en la función pública, que comporte la exclusión del recurrente de ese proceso, la falta de impugnación autónoma, o la ampliación de dicho recurso al acto posterior que ponga fin al mismo, no comporta la pérdida sobrevenida de objeto del recurso y del interés legítimo que el recurrente ostenta frente al acto inicialmente impugnado.

Y añadimos de cosecha propia hasta que en el futuro el Tribunal Supremo diga otra cosa:

1º Esa doctrina resultará aplicable no solo cuando se impugna el acto de exclusión del procedimiento selectivo, sino cuando se impugna la convocatoria (pues tampoco decaerá el interés legítimo si no se impugna la resolución final).

2º No es obligatorio ampliar el objeto impugnatorio hacia la resolución final, pero ALTAMENTE RECOMENDABLE hacerlo, no sea, que se gane una sentencia para enmarcar en un cuadro, sin mayores consecuencias.

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Vademécum del «Control jurisprudencial de Oposiciones y Concursos»: un clásico actualizado a 2025

 

Cuando alguien plantea un recurso contencioso-administrativo, la vida sigue, y bien hará el abogado o letrado público en mantener alerta la «visión periférica» por si se dicta algún acto o sentencia que pueda favorecer su tesis, o si se genera algún documento relevante que interese aportarlo aunque el pleito esté en vísperas de fallarse.

Pues bien, el reciente auto de la sala tercera de 21 de octubre de 2025 (rec. 8992/2024) aborda la interesante cuestión de si pueden aportarse documentos novedosos o resoluciones administrativas judiciales o posteriores al escrito de preparación del recurso de casación, para ilustrar a la sala tercera.

La respuesta es clara y tajante. Veamos.

De entrada la regla general es el “cierre o preclusión documental” en fase de recurso de casación, pues:

El precepto aplicable (artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de la Ley Jurisdiccional 29/1998) no permite la presentación de documentos después de la vista o juicio, y menos, por lo tanto, en fase de recurso de casación, después de haberse dictado la sentencia producto de aquel juicio o vista.

Y así razona que:

Como ya ha dicho esta Sala [entre otros, autos de 16 de enero de 2018 (RCA/854/2017) y de 25 de octubre de 2019 (RCA/7302/2018)], la LJCA contiene una regulación específica relativa al momento en que pueden presentarse documentos por las partes. En efecto, el artículo 56.3 de la LJCA contiene una regla general conforme a la cual los documentos en que las partes directamente funden su derecho se acompañarán con los escritos de demanda y contestación, y el número 4 del mismo artículo posibilita que los documentos que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil -lo que nos remite a los artículos 270 y 271.2 de la vigente LEC-, se puedan presentar después de la demanda y contestación. Pero ello debe hacerse siempre antes de que se dicte sentencia en primera o única instancia pues, el citado artículo 56 de la LJCA, forma parte del Capítulo Primero del Título IV de la misma, referido al procedimiento en primera o única instancia.

Ningún precepto de la vigente Ley de esta Jurisdicción prevé la posibilidad de aportar documentos en el recurso de casación. Tampoco el artículo 93 de la LJCA en su versión introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, regulando el nuevo recurso de casación.

Sin embargo, como toda regla general, cuenta con la válvula de seguridad de la excepción, pues:

Las únicas excepciones son las dichas en el artículo 271.2 (que resulta plenamente aplicable a la fase de recurso de casación, como lo demuestra el hecho de que el precepto hable de «o en cualquier recurso»), y se refieren sólo a «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones».

Ahora bien, no basta esta sobreveniencia documental pues:

En lo que se refiere a la LEC, la expresión del citado artículo 271.2 «(…) siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, (…)», referida a la posibilidad de presentar «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa» después de la vista o juicio, incide fundamentalmente en la clase de dichos documentos, planteando dudas en cuanto a la posibilidad de que tales documentos, puedan presentarse en segunda instancia.

Y así, por ejemplo, en el caso planteado, el recurrente intentaba aportar una nueva y sobrevenida sentencia de sala territorial vasca que resultaría contradictoria con la sentencia madrileña que era objeto de casación, lo que rechaza la Sala tercera pues:

Ahora bien, las posibilidades excepcionales que en orden a la aportación de documentos abren estos artículos 270 y 271 LEC no pueden ser empleadas para replantear o reconducir el escrito de preparación del recurso. Y en este caso el recurrente lo que pretende con la aportación de la citada sentencia es, por una parte, desvirtuar las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de casación, como muestran los términos de su escrito, trámite que no está previsto en nuestra Ley Jurisdiccional; y, por otra, completar la argumentación del supuesto contemplado en el artículo 88.2.a) LJCA invocado en su escrito de preparación, siendo así que la sentencia que pretende aportar se fundamenta en otras sentencias anteriores de la misma Sala que habrían adoptado el mismo criterio y que podían haber sido citadas como de contraste por el recurrente con el resto de la que invoca en el escrito de preparación.

Ello pone de manifiesto que la referida sentencia no es «condicionante ni decisiva para resolver sobre la admisión del recurso», por lo que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 271 LEC, de modo que, como se indicó en la providencia impugnada, su presentación resulta extemporánea y carente de virtualidad a efectos de fundamentar la concurrencia de interés casacional objetivo, lo que no prejuzga la decisión de la Sección sobre la admisión o inadmisión del recurso que se valorará en atención a la argumentación contenida en el escrito de preparación».

Por tanto, cuando el escrito de preparación atraviesa las puertas de la casación, documentos nuevos, los justos. Por ejemplo, si existe un recurso de casación preparado frente a un auto de medidas cautelares, y la abogacía del Estado tiene noticia de una sentencia recaída en la instancia que confirma la expulsión, hará bien aportarla pues se produciría la terminación del recurso de casación por pérdida de objeto. En este sentido la cercana sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2025 (rec. 8619/2023) afirma que:

«Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida -entre otras muchas- en las SSTS nº 1.752/2016, de 13 de julio (RC 1255/2015); nº 1.199/2018, de 11 de julio (RC 1752/2016); nº 1.498/2018, de 11 de octubre (RC 2393/2016); y nº 238/2021, de 22 de febrero (RC 1315/2020) que la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos que son objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, lo que -a tenor de lo prevenido en los artículos 129.1 y 132.1 de la LJCA- determina que, cuando en el recurso contencioso-administrativo examinado haya recaído sentencia, carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia.

Y, como esto es, cabalmente, lo sucedido en este caso, según se desprende con toda nitidez de las circunstancias descritas en el Fundamento anterior, carece de sentido jurídico que este Tribunal se pronuncie ahora sobre la cuestión de interés casacional antes mencionada, al constatarse que se ha producido la desaparición sobrevenida del objeto de este recurso».

Aquí cabe preguntarse, porque la sentencia no lo dice ni lo matiza, si la pérdida de objeto se produce con la sentencia definitiva, o si por el contrario se requiere que dicha sentencia sea firme. La duda que se me plantea es razonable porque el interés en las medidas cautelares subsistiría –sin pérdida de objeto– hasta la firmeza de la sentencia, como indica el art. 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa:»Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado».